MEDIAÇÃO DE CONFLITOS

A Mediação de conflitos, o advogado do futuro e as ferramentas utilizadas

 

EDILENE SANTANA VIEIRA BASTOS FREIRES

 

FACULDADE LEGALE

edivbfl@ig.com.br

 

 

 

Resumo: O artigo tem como objetivo demonstrar a utilização de meio eficiente de acesso à justiça no tocante a Mediação. Demonstra a utilização favorável da comunicação não violenta, como requisito essencial para a formação de soluções conjuntas entre as partes litigantes judicialmente ou não, sendo a mediação uma das ferramentas que facilitam o diálogo. Nesse caso podemos trazer a cada um sua responsabilidade, com consciência de seus comportamentos, pensamentos e sentimentos, podendo substituir uma linguagem que implique falta de escolha por outra que reconheça a possibilidade de escolher.  Com a utilização dessas ferramentas, o mediador favorece a negociação, através de um diálogo acessível, que aclare a linguagem jurídica amplamente técnica, superando os embates, pois traz à tona a participação de todos para que o problema seja resolvido.

 

 

A mediação dos conflitos

 

A preocupação atual no que tange aos processos (principalmente aos mais antigos) é com o uso eficiente da Justiça na resolução dos conflitos, pois os litigantes mesmo tendo uma sentença judicial favorável não sentem que o conflito foi dirimido, devido ao tempo em que leva para que efetivamente se cumpra, quando é cumprida. As vantagens existentes na mediação se resume na economia de tempo e custos, desde que foque nos interesses das partes essas geram opções e se responsabilizam por elas.

 

Observação importante a ser feita, prestigia o art. 5°, XXXV da Constituição Federal, que garante acesso à justiça, a solução dos litígios por autocomposição, nasceu dessa necessidade de se garantir um resultado efetivo ao processo. Cabe ainda ressaltar, o princípio Constitucional da dignidade da pessoa humana, contemplado no artigo 1º, inciso III, da Carta republicana, fundamento da República e que norteia todo o ordenamento jurídico. Por este, entende-se que a Conciliação e Mediação devem ser sempre buscadas pelos operadores do direito, pois nela, as partes são efetivamente juízes das suas próprias relações.

 

Sobre a parte história da Mediação, temos:

 

“a mediação é um instituto bastante antigo: sua existência remonta aos idos de 3000 a.C. na Grécia, bem como no Egito, Kheta, Assíria e Babilônia, nos casos entre as Cidades-Estados. Os romanos formaram uma cultura jurídica que influi, ainda hoje, em nossa legislação. Na antiga Roma, o arcaico Diritto Fecciali, isto é, direito proveniente da fé, em seu aspecto religioso, era a manifestação de uma justiça incipiente, onde a mediação aparece na resolução dos conflitos existentes.

O direito romano já previa o procedimento in iure e o inijudicio, que significavam, na presença do juiz, o primeiro, e do mediador ou árbitro, o segundo. No antigo ordenamento ático e, posteriormente, no ordenamento romano republicano, a mediação não era reconhecida como instituto de direito, mas sim, como regra de mera cortesia” (CACHAPUZ, Rozane. Mediação nos Conflitos & Direito de Família. Curitiba: Juruá, 2003. In: RODRIGUES JÚNIOR, Walsil Edson. A Prática da mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.24).

 

O cerne do acesso à justiça não é possibilitar que todos possam ir à corte, mas sim
que a justiça possa ser realizada no contexto em que se inserem as pessoas, com a
salvaguarda da imparcialidade da decisão e da igualdade efetiva das partes (Pedroso, João; Trincão, Catarina; Dias, João Paulo. E a justiça aqui tão perto?: as transformações no acesso ao Direito e à justiça. Disponível em: http://www.oa.pt/Uploads/%7B3CF0C3FA-D7EF-4CDE-B784-C2CACEE5DB48%7D.doc. Acesso em: 22 maio 2017).

 

Nesta trilha, a mediação é uma das ferramentas para a tentativa de diminuir os processos judiciais, alcançando uma sociedade menos conflituosa. O objetivo maior é a mudança dos envolvidos em relação aos seus sentimentos, para transformar e redimensionar a lide.

 

Acima de tudo, a Justiça do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho foram os percussores na procura de soluções que possibilitassem a resolução de conflitos, tendo sido criada a Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, a qual estabelece a participação dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa.

 

Sob a perspectiva numérica, eis as ocorrências: no novo CPC a mediação é mencionada em 39 dispositivos, a conciliação aparece em 37, a autocomposição é referida em 20 e a solução consensual consta em 7, o que totaliza 103 previsões (TARTUCE, Fernanda. Estímulo à autocomposição no Novo Código de Processo Civil. Disponível em http://www.cartaforense.com.br/m/conteudo/artigos/estimulo-a-autocomposicao-no-novo-codigo-de-processocivil/17017. Acesso em: 08 jul. 2017).

 

Na mediação existe a necessidade da participação das partes, colaborando criativamente para o resultado “ganha-ganha” (aquele que ninguém sai perdendo).

 

 

Bacellar faz a seguinte diferenciação entre conciliação e mediação:

 

A conciliação é opção mais adequada para resolver situações circunstanciais, como indenização por acidente de veículo, em que as pessoas não se conhecem (o único vínculo é o objeto do incidente), e, solucionada a controvérsia, lavra-se o acordo entre as partes, que não mais vão manter qualquer outro relacionamento; já a mediação afigura-se recomendável para situações de múltiplos vínculos, sejam eles familiares, de amizade, de vizinhança, decorrentes de relações comerciais, trabalhistas, entre outros.

 

Como a mediação procura preservar as relações, o processo mediacional bem conduzido permite a manutenção dos demais vínculos, que continuam a se desenvolver com naturalidade durante a discussão da causa (BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais: a nova mediação paraprocessual. Citado por RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson in A Prática da Mediação e o Acesso à Justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 42).

 

Com isso, precisamos percorrer as fases da responsabilidade emocional que passamos, quais sejam: a escravidão emocional onde achamos que somos responsáveis pelos sentimentos dos outros; o estágio ranzinza, que retrucamos para não admitir que nos importamos com os sentimentos dos outros e libertação emocional, aceitando toda responsabilidade pelos nossos atos (somente os nossos).  

 

Na obra “Manual de Mediação Judicial”, Azevedo afirma que:

 

A mediação pode ser definida como uma negociação facilitada ou catalisada por um terceiro. Alguns autores preferem definições mais completas sugerindo que a mediação um processo autocompositivo segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte neutra ao conflito ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, para se chegar a uma composição. Trata-se de um método de resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o (s) terceiro (s) imparcial (is) facilita (m) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando-as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades (AZEVEDO, André Gomma (Org.). MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Manual de mediação judicial. 5. ed. Brasília: Ministério da Justiça; Brasília: PNUD, 2015, p. 20).

 

No intuito de viabilizar a convivência social, desenvolveram-se também mecanismos de solução dos conflitos coletivos, quando as partes envolvidas no conflito resolvem-no direta e autonomamente.

 

Na sociedade pautada pela tecnologia digital dos dias atuais, apoiando-se na celeridade a utilização das ferramentas é imprescindível para a rapidez, menor custo e maiores ganhos de produção, primando pela mediação pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a negociação à distância.  

 

A utilidade da mediação tem se demonstrado útil nos conflitos das áreas administrativas, comunitária, escolar, trabalhista, previdenciária, familiar, infanto-juvenil, empresarial, ambiental, entre tantas outras. 

 

Assim, a mediação baseia-se em uma comunicação linear, onde dois indivíduos que se comunicam expressam o conflito, um fala e o outro escuta e a função do mediador é de facilitar a comunicação, denominando-se comunicação bilateral efetiva.

 

Sobre o Mediador, vejamos:

 

O papel do mediador é mais complexo. Ele lida com situações de relações permanentes, em que frequentemente há vínculos afetivos ou emocionais.

São relações que possivelmente irão persistir mesmo após a solução do litígio. Por isso, sua atuação será a de auxiliar os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (art. 165, § 3° e art 4o.§ 2° da Lei n. 13.140/2015). O papel do mediador não é formular sugestões ou propostas, que possam ser acatadas pelos envolvidos, porque se parte do princípio de que isso talvez possa solucionar uni embaraço pontual, mas não o conflito. Mais do que uma solução consensual, o mediador deverá buscar, dentro do possível, uma reconciliação, ou uma pacificação ou apaziguamento, para que a relação, que tem caráter permanente ou prolongado, possa ser retomada sem obstáculos ou embaraços. É por meio da compreensão dos interesses em conflito e do restabelecimento da comunicação entre os envolvidos que o mediador poderá tentar fazer prevalecer e permanecer o vínculo. A Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015, regulamentou a mediação extrajudicial e judicial (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Curso de Direito Processual Civil Esquematizado. Marcus Vinicius Rios Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. -6. ed.- São Paulo: Saraiva, 2016.- (Coleção esquematizado). p. 638).

 

Em verdade a base da Mediação é a comunicação, neste sentido afirma o doutrinador:

 

À medida que mantivermos nossa atenção concentrada nessas áreas e ajudarmos os outros a fazerem o mesmo, estabeleceremos um fluxo de comunicação dos dois lados, até a compaixão se manifestar naturalmente: o que estou observando, sentindo e do que estou necessitando; o que estou pedindo para enriquecer minha vida; o que você está observando, sentindo e do que está necessitando; o que você está pedindo para enriquecer sua vida. (ROSENBERG, 2006, p. 26)

 

Neste contexto, existe um ponto de desacordo entre as partes, não se levando em conta as causas que levaram a esse conflito.

 

Na mediação existe a busca de eliminar erros do passado, que impedem a compreensão do momento presente e de um acordo.

 

Iniciou-se a mediação através da Resolução nº 125 de 29/11/2010, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.

 

 

Nos dias atuais a Mediação faz parte do sistema multiportas de resolução de lides.

 

 

Entende-se com essa teoria (multiportas), que no futuro o advogado será um negociador, onde o jurisdicionado, ao buscar uma saída para a controvérsia, pode ser encaminhado a vários meios de composição.

 

 

A Resolução citada anteriormente, de acordo com o Prof. Kazuo Watanabe, tem o relevante papel de uniformizar, nos órgãos do Poder Judiciário de todo o país, o uso da mediação e da conciliação, e “além de criar um importante filtro da litigiosidade”, estimular, “em nível nacional o nascimento de uma nova cultura, não somente entre os profissionais do direito, como também entre os próprios jurisdicionados, de solução negociada e amigável de conflito” (WATANABE, Kazuo. Política pública do poder judiciário nacional para tratamento adequado dos conflitos de interesses. Revista de Processo, v. 36, 2011, p. 385).

 

Pelas definições expressas na resolução 125/2010, foi determinada a criação e instalação dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPMEC) – art. 07, e dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos (CEJUSCS) - art. 08.

 

Nesta trilha, a propósito da solução judicializada através da sentença, entende-se com a leitura dessa Resolução que declina sobre a Mediação, a necessidade de existirem outros mecanismos para solução de litígios, com estimulo autocompositivo, que inclusive passou a ser determinado nas promoções e remoções de magistrados pelo critério de merecimento (art. 6°, III).

 

Frisa-se que o Código de Processo Civil estabeleceu a regra de mediação no artigo 334, informando que se a petição inicial preencher os requisitos essências e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação, inclusive sancionando multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado em caso de não comparecimento das partes (§8°, art. 334, CPC). Assim, tornou a mediação fase processual, com o intuito de incentivar a cultura da solução pacífica dos litígios.  

 

Do mesmo modo a audiência de medição será quase obrigatória, não sendo realizada somente se o direito em contenda não admitir autocomposicão, ou se as partes, expressamente, declinarem desinteresse, assim o magistrado não poderá dispensar o ato, mesmo em caso de improvável acordo.  

 

Insta ressaltar que para a mediação o interesse é pensar do presente para frente, em como as pessoas pretendem resolver a lide, de modo consensual. O passado fica incorporado como experiência.

 

Como se percebe, a conscientização promovida pelos meios consensuais favorece a inclusão social, a empatia e a razoabilidade no enfrentamento das controvérsias, “oxigenando” a abordagem das controvérsias com novas pautas e ideias em prol de
melhores resultados (TARTUCE, Fernanda. Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. Disponível em: www.fernandatartuce.com.br/artigosdaprofessora. Acesso em: 18 maio 2016).

 

Outras disposições é que a audiência deverá ser designada com uma antecedência mínima de trinta dias, sendo que o Requerido deverá ser citado com pelo menos vinte dias de antecedência. Somente não ocorrerá a audiência se as partes manifestarem o desinteresse na composição consensual ou se não for admitida a autocomposição.

 

Destarte, se uma das partes não comparecer à audiência, sem justificativa aceitável, será considerado ato atentatório à dignidade da justiça, e a parte deverá pagar multa de até 2% do proveito econômico ou do valor da causa. Esta multa reverte em favor da União ou do Estado.

 

Diante de partes em cuja relação há desequilíbrio de poder, a jurisdição opera como elemento de reestruturação da relação em bases que preservam a igualdade processual dos sujeitos, viabilizando uma decisão justa, a despeito da disparidade de recursos; como lembra Bruno Takahashi, o mesmo se aplica aos meios consensuais: “o poder não pode ser mensurado e, por isso, não pode ser equilibrado. Logo, o importante é existir uma base adequada de poder para que a conciliação seja viável” (TAKAHASHI, Bruno. O papel do terceiro facilitador na conciliação de conflitos previdenciários. São Paulo, 2015. 236 p. Dissertação (Mestrado em Direito Processual). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, p. 101).

 

No campo prático, no início da mediação, existe necessidade do mediador dar boas-vindas as partes, através de contato visual. Em caso de existir alguma pessoa que jamais tenha se encontrado anteriormente, é de bom alvitre repetir o nome de todos os envolvidos. Importante o mediador frisar que não é juiz e que será imparcial.   

 

Impõe-se cautela para reunir informações das partes através de seus relatos nas sessões conjuntas. Enquanto um fala o outro escuta, isso deve ser colocado claramente no debate, inadmitindo-se a ameaça.  

 

Refere-se a todos que negociam, apoiam e educam os mediandos, os princípios que são separar as pessoas do problemas e concentrar-se nos interesses e não nas posições, para se chegar ao SIM.

 

Para Kaufmann temos:

 

Um dos grandes desafios na negociação inserida na mediação (grifos nossos) é o nível de pessoalidade que ela pode alcançar. Estejam os interlocutores negociando em causa própria ou representando uma empresa ou instituição, não há como ignorar o fato de que ambos são seres humanos (37 KAUFMANN, Marlon. Negociação: separe as pessoas do problema. São Paulo, 23 de julho de 2012. Disponível em: http://marlonkaufmann.com/2012/07/23/negociacao-separe-as-pessoasdo-problema/. Acesso em: 02 de setembro de 2015).

 

Sem comunicação é muito difícil fazer seguir a sessão de mediação e a negociação em curso.

 

É verdade que as expressões e os sentimentos são demonstrativos nos comportamentos das partes, embora não determinem, em situações em litígio.

 

Ao observarmos essas manifestações de sentimentos durante os diálogos nas sessões de mediação, percebemos a ocorrência de demonstrações que são relevantes para a busca da transação, justificando a necessidade de produzir registros de comportamento que auxiliam os mediadores.

 

Consequentemente, a validação dos sentimentos através das emoções modifica nossa forma de ver o mundo e de interpretar as ações das outras pessoas, pois através destas elucidamos uma dificuldade, uma escapatória específica.   

 

A Lei 13.140/2015 define a mediação no parágrafo único do art. 1º nos seguintes termos:

 

“Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial e sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”. 

 

Assim, a mediação trata-se de uma negociação facilitada por um terceiro (é um processo autocompositivo).

 

As partes litigantes são auxiliadas por uma terceira parte sem interesse na causa para tentativa de composição, para auxiliar as partes a encontrar solução para a lide que harmonize os interesses e necessidades dos envolvidos.

 

Somente para elucidar, a mediação é um processo que não vincula as partes, por este motivo poderá ser encerrada a qualquer momento, sem maiores prejuízos.

 

Os principais aspectos da lei são: Informalidade (sem forma predeterminada); voluntariedade (autonomia da vontade); direitos mediáveis (direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam a transação); confidencialidade (mediador não pode testemunhar sobre o que foi demonstrado); mediação extrajudicial (por profissional escolhido pela parte, independente de vínculo com o Poder Judiciário); eficácia do acordo (título executivo judicial ou extrajudicial); cláusula de mediação (acordo de vontade das partes); imparcialidade (do mediador); mediação na administração pública (oportunidade); câmaras de mediação (câmaras privadas e conciliação).

 

Em relações continuadas, como é o caso da mediação, as soluções que proporcionam maior ganho individual e coletivo são decorrentes de ações cooperativas.

 

A mediação costuma ser um procedimento extrajudicial, ocorrendo antes da adjudicação. Todavia, já tendo iniciado a etapa jurisdicional, pode-se tentar a negociação novamente.

 

Entretanto, a mediação pode ocorrer em Centro de Soluções de Conflitos Particulares quando for extrajudicial, conforme se depreende do artigo 168 do Código de Processo Civil e, ainda, dos artigos 9º e 10º da Lei 13.140/2016.

 

Em alguns casos as partes contratam um mediador (terceiro neutro), que se manifesta oralmente, podendo as partes rever as suas posições, não tendo efeito vinculante. Também de forma individual a parte pode contratar o terceiro (apoiador) para orientar e formular como se posicionar frente a um conflito, sem contato direto com a outra parte, judicial ou extrajudicial.

 

Sobre a mediação extrajudicial, o artigo 9° da lei 13.130/2015 estabelece que esse mediador poderá ser qualquer pessoa capaz que tenha a confiança dos envolvidos e seja capacitada para a tarefa.

 

Assim, a mediação traz em seu bojo princípios que a norteiam (CPC, art. 166, e Lei 13.140/2015, art. 2°), quais sejam: a) Independência, mediador deve manter distância das partes, sem envolvimento na lide; b) Imparcialidade, impede interesse do mediador em qualquer fato das partes; c) Oralidade, não pode ter registro ou gravação da sessão, devido a confidencialidade; d) Autonomia da vontade das partes, só existirá acordo se as partes quiserem; e) Decisão informada, consciência das partes quanto aos seus direitos e aos fatos; f) Confidencialidade, de todos os envolvidos.

 

Existe também um processo híbrido denominado med-arb, inicia-se com a mediação e pode virar uma arbitragem, em caso de não existir um consenso entre as partes. Faz-se necessária, para a sua existência, uma convenção ou cláusula denominada de “escalonada” para haver a previsão da hibridação.

 

Nessa convenção ou cláusula pode existir uma fase anterior a mediação (negociação direta de gestores ou diretores), denominada neg-merd-arb, na hipótese de não negociação segue-se para a arbitragem.

 

No caso do mediador judicial, o art. 11 da Lei define que deverá ser a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.

 

Já é sabido que o treinamento, formação e capacitação dos mediadores e conciliadores está previsto na Resolução 125 do CNJ (Conselho Nacional de Justiça, especialmente para a atuação judicial, conforme artigos 9° a 13 da lei de mediação, sendo recomendável que também tenha esta capacitação na atuação extrajudicial.

 

De acordo com o Código de Ética para mediadores do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA, são esses os princípios a ser adotados por ele:

 

Independência: o mediador não deve ter qualquer tipo de ligação relacional com nenhum dos mediandos.

 

Imparcialidade: O envolvimento do mediador e os respectivos interesses das partes devem ser tratados com igualdade, com isenção.

 

Credibilidade: mediador idôneo e merecedor da confiança.

 

Aptidão: mediador e facilitador devem ter a capacitação necessária para atuar naquele tipo de conflito.

 

Confidencialidade: as partes que participem ou observem a mediação se obrigam a guardar sigilo a respeito do que for revelado.

 

Diligência: máximo de dedicação do mediador ou facilitador.

 

É verdade que a pessoa faz um único curso e se capacita para exercer a função de conciliador e mediador; na prática, quando estiver conduzindo os trabalhos, atuará de uma forma ou de outra, de acordo com a necessidade das partes e do conflito existente.

 

Os elementos necessários para o desenvolvimento da mediação são a conceituação, princípios orientadores, força vinculante da cláusula de mediação, objeto, confidencialidade, regras gerais de procedimento, modo de escolha e capacitação do mediador.

 

As sessões de mediações são realizadas nos Centros Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc), que é subdividido em Setor de Conciliação Processual, Setor de Conciliação Pré-Processual e Setor de Cidadania.

Mesmo as demandas distribuídas podem ser encaminhadas para os centros com o objetivo de respaldar o juiz, os juizados e as varas em suas mediações.

 

Nessas sessões são protegidos os sigilo de informações e documentos obtidos e tratativas havidas no curso da mediação; existe na lei de mediação uma regulação da atuação e da responsabilidade do mediador; existe um estabelecimento de normas procedimentais e a execução é facilitada em caso de descumprimento pelas partes.  

 

Tania Almeida ( 2017, p.160 ) menciona que

 

“ fato da mediação trabalhar com a oitiva das partes em termo real e de convidá-los a expor suas ideias em um mesmo espaço físico faz com que a carga emocional desse cenário traga tensão para todos e exige delicado manejo.” Daí a importância do profissional mediador se capacitar, tornando-se habilidoso com as técnicas que facilitam a comunicação e consequentemente a identificação dos reais interesses das pessoas envolvidas na controvérsia (ALMEIDA, Tania. Caixa de Ferramentas em Mediação: Aportes práticos e teóricos. São Paulo: dash editora, 2017).

 

Assim, o procedimento da mediação é curto, onde as partes devem apresentar resumidamente os fatos e o posicionamento de cada um, podendo no decorrer do processo modificar seu modo de ver a situação. Devem ter em mente o que poderá ser negociado, através da limitação dos objetivos para propostas.

 

Em caso de aceitação do acordo pelas partes, será necessária a redação do termo de acordo, com cláusulas claras e limitadoras, impedindo novas lides futuras. Todavia, em caso de não aceitação da mediação, mesmo assim poderá ter delimitado os pontos controversos favorecendo a retomada das negociações.

 

Conforme o parágrafo único do art. 20 da Lei 13.140/2015, “o termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial”.

 

 

No caso de mediação bem-sucedida, existe uma habilitação das partes em retomar a comunicação de maneira correta, mesmo que não transacionem.

 

Nesta trilha, as desvantagens visualizadas no que tange a Mediação, está na falta de realização de políticas voltadas a violência doméstica, ou negociação em momentos onde as partes estão fragilizadas, principalmente quanto a problemática familiar.

 

 

O advogado do futuro

 

 

O advogado do futuro necessitará se preocupar com a utilização da autocomposição, ou seja, tendo um papel de colaboração e não de competição. Deverá o advogado se qualificar, desenvolvendo habilidades de comunicação e negociação para atuar nos Mecanismos Extrajudiciais de soluções de Conflitos (MESC´s), com o objetivo de obter resultados rápidos e eficazes, devidamente reconhecidos pelo Poder Judiciário.

 

Em certas hipóteses, percebendo as limitações decorrentes das parcas razões de seu cliente, é importante que o advogado cogite com ele sobre as vantagens de assumir responsabilidades e evitar derrotas públicas em juízo, promovendo reflexão sobre a pertinência da adoção de meios consensuais; nesse cenário, o advogado pode e deve funcionar como um eficiente agente da realidade (TARTUCE, Fernanda. Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. Disponível em: www.fernandatartuce.com.br/artigosdaprofessora. Acesso em: 2 ago. 2015).  

 

Neste interim temos a denominada automediação, que, segundo o Professor Adalberto Simão Filho, é “a forma alternativa de busca de solução de controvérsias realizada exclusivamente pelos advogados das partes em conflito (...) por meio de um sistema cristalizado em um procedimento embasado em princípios éticos e morais previamente estipulados, com vistas à busca da eficiência, maximização de resultados e agregação de valores na colocação de um bom termo à questão conflituosa” (Adalberto Simão Filho. Automediação: uma proposta para solução ética de conflitos, Revista da Faculdade de Direito da FMU, ano XVIII, n. 26, 2004, p. 141).

 

A automediação deve ser iniciada por notificação dirigida à parte contraria com o resumo da lide, sem demonstrá-lo, somente com um convite para a solução.

 

Assim, a atuação eficiente nos meios consensuais exige a preparação do advogado e das pessoas envolvidas para que a comunicação flua de forma útil ao encontro dos interesses subjacentes às posições externadas (TARTUCE, Fernanda. Advocacia e meios consensuais: novas visões, novos ganhos. Disponível em: www.fernandatartuce.com.br/artigosdaprofessora. Acesso em: 2 ago. 2015).

 

O profissional da advocacia pode exercer na Mediação as funções de mediador ou assessor jurídico, no intuito de contribuir para o avanço da negociação para ganhos mútuos, esclarecendo os limites jurídicos a ser considerados, evitando assim nulidades.

 

 

Como bem destaca Érica Barbosa e Silva, a profissionalização está atrelada ao desenvolvimento dos meios consensuais; estes constituem uma nova área de atuação que requer formação específica com disciplinas sobre tipologia dos conflitos e diversas formas de solução, além da abordagem de temas como interdisciplinaridade, teoria de sistemas e pensamento complexo (BARBOSA E SILVA, Érica. Profissionalização de conciliadores e mediadores. Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia, São Paulo: OAB/SP, n. 23, 2016, p. 66).

 

Posta assim a questão, a Mediação é uma nova forma de exercer a advocacia. O advogado que utiliza-se das ADRs (Alternative Dispute Resolutions) ou RAD ([meios de] Resolução Apropriada de Disputas) de modo a conceber-se e posicionar-se como parte integrante da conciliação, acrescenta mais um campo de atuação em seu escritório.

 

Nessa seara, nas seções de mediação é indispensável a presença do advogado, auxiliando seu cliente na busca da solução de seu conflito, na abertura do diálogo com a outra parte e na construção de um possível acordo.

 

 

Ferramentas da mediação

 

As ferramentas utilizadas tem o condão de extravasar a emoção no começo do processo (judicial ou extrajudicial), evitando que no futuro elas possam intervir no andamento da questão.

 

A comunicação não violenta desenvolve as principais ferramentas para a mediação, são elas: observação (observamos o que está de fato acontecendo, sem julgamento, dizendo o que nos agrada ou não em algo que a pessoa esteja fazendo), sentimento (identificação de como nos sentimos ao observar aquela ação), necessidades (reconhecer quais são as necessidades que estão ligadas a estes sentimentos identificados) e pedido (ações concretas que tomaremos para enriquecer nova vida). Ao contrário, podemos também receber essas ferramentas dos outros.   

 

Um dos princípios da Mediação é o jogo do ganha/ganha, onde ambas as partes vão ganhar com o acordo.

 

Temos a Escuta ativa e Resumo – o mediador resume e esclarece o que estiver sendo conversado pelos envolvidos, repetindo os pontos importantes, aumentando a confiança e segurança sobre o caso. Com as partes expressando o que entendem devido e propondo solução para o conflito, a estratégia é combinar que cada um fale na sua vez, explicando o que sentiu sem culpar ninguém.

 

Parafraseando: mediador reformula a frase, sem alterar o sentido real, facilitando a organização e compreensão do seu próprio conteúdo.

 

Formulação de perguntas: forma para se obter informações a respeito da lide.

 

A Sintonização da voz e Velocidade da fala – ferramentas responsáveis pelo espelhamento do tom de voz do mediador ao da pessoa com quem estiver falando, ajudando a consciência de fala mais firme e segura.   

 

Separar as pessoas dos problemas. É importante que o mediador controle a discussão das partes, observe a linguagem corporal e os desabafos, no intuito de restabelecer a comunicação. 

 

Criação de padrões objetivos. São os padrões existentes em situações similares, que podem orientar as decisões.

 

Intervenção somente quando precisar.

 

Conduzir os interessados a se imaginar no lugar do outro.

 

Brainstorming (tempestade de ideias). Incentivo a criatividade das partes para resolução dos problemas.

 

Cáucus. Encontrar separadamente cada parte para verificação de opções de soluções a demanda. 

 

Teste de realidade: estimulação de uma nova realidade das partes sobre o problema e suas soluções.

 

Rapport. Técnica da psicologia e da Mediação de conflitos, facilitadora de negociação, usada no contexto dos relacionamentos interpessoais, capaz de criar conexão e empatia.

 

É utilizado pelo mediador no primeiro estágio da controvérsia com os objetivos de promover o contato inicial dos sujeitos; credibilidade; instruir as partes e aumentar o compromisso sobre o procedimento.   

 

Direito Sistêmico. Temos as Constelações Sistêmicas Familiares que é uma técnica psicoterapêutica desenvolvida pelo alemão Bert Hellinger, nascido em 1925, busca através da família restabelecer um vínculo interrompido no passado que acarreta conflitos no presente. Bert trabalhava como missionário na África do Sul, entre os zulus, durante dezesseis anos como padre, tendo desenvolvido a técnica. No Brasil, foi introduzida no Judiciário Brasileiro pelo Juiz Sami Stoch, que utiliza a terapia na percepção dos conflitos e utilizando frases sistêmicas na audiência e vivencias nas constelações sistêmicas no início da mediação.

 

Segundo a entrevista abaixo temos:  

 

 

A Constelação Familiar tem conduzido à consolidação do chamado Direito Sistêmico, que, na lição de Da Rosa:… em termos técnico-científico, é um método sistêmico/fenomenológico de solução de conflitos, com viés terapêutico, que tem por escopo conciliar, profunda e definitivamente, as partes, em nível anímico, mediante o conhecimento e a compreensão das causas ocultas geradoras das desavenças, resultando daí paz e equilíbrio para os sistemas envolvidos. Para solucionar uma questão, observa-se como os princípios e leis sistêmicas (necessidade de pertencimento, de compensação e de hierarquia/ordem) atuaram e atuam no sistema das partes.

(…) Ele é aplicado de três maneiras distintas: (i) tendo uma postura sistêmico-fenomenológica, (ii) realizando intervenções sistêmicas fenomenológicas, com frases de solução e exercícios e dinâmicas sistêmicas e (iii) aplicando as Constelações Familiares. (…) Como - 65% das causas dos conflitos humanos são, segundo Bert Hellinger, sistêmicos, isto é, estão relacionadas com os nossos sistemas familiares e são causados pelas violações das leis inconscientes que atuam nestes sistemas – tem-se que valer das técnicas sistêmicas, como a Constelação Familiar, para trazermos à luz e, a partir daí, a erradicação destas causas, de modo a termos uma solução efetiva, duradoura e curativa para as desavenças. Com isso, vemos a importância da Constelação Familiar para o Direito e para a sociedade, pois, sendo os conflitos resolvidos a partir da revelação de suas causas mais profundas, eles não retornarão mais ao Judiciário com outra roupagem, gerando, assim, economia para o Estado e descongestionamento da máquina judiciária (DA ROSA, Amilton Plácito. Direito sistêmico e Constelação familiar. Entrevista. 02/09/2016. Jornal Carta Forense. Disponível em: . Acesso em: 12 mar. 2017).

 

Portanto, a constelação familiar atua de forma energética e visa solucionar conflitos, sendo uma terapia. Suas dinâmicas consistem em montar o sistema familiar, entrando em contato com o campo morfogenético da família do paciente, que entra em contato, possibilitando identificar os motivos que ocasionaram o desequilíbrio no sistema.

 

Dispõe o estudioso que além do insciente individual e coletivo, temos um “inconsciente familiar” atuando nos membros familiares. Esse inconsciente causa impactos na resolução de conflitos. Conforme delimita, existem três leis do relacionamento humano atuando: pertencimento, ordem e equilíbrio.

 

Assim o pertencimento delimita a pessoa pertencer à família e o desejo de manter esse vínculo. Demonstra que estamos dispostos a sacrificar a nossa vida para pertencer a família. Segundo a lei do amor o ser é estruturado pelo tempo, existindo uma hierarquia entre os membros familiares, onde quem chegou primeiro na família tem precedência sobre quem entrou depois. Esse entendimento demonstra que acontece um desenvolvimento trágico em uma família quando uma pessoa viola a hierarquia do tempo. Ainda, na lei do equilíbrio devemos manter o que dá e o que recebe na equivalência. Como exemplo, nos sentimos credores quando damos algo a alguém e devedores quando recebemos, sendo necessário o equilíbrio nos relacionamentos.   

 

Sobre o equilíbrio ante o surgimento de uma contenda, temos:

 

Quando alguém nos faz algum mal, planejamos vingança. Isto é, para compensar queremos causar um mal também a essa pessoa. Isso decorre da necessidade de compensação, portanto da necessidade de justiça. [...] Ao nos vingarmos, ultrapassamos a necessidade de compensação e justiça e causamos mais sofrimento e dano ao outro do que ele nos causou. Mas o outro também quer vingança e assim o conflito entre nós nunca tem fim. A justiça torna-se aqui um pretexto para a vingança (SCHNEIDER, J. R. A prática das Constelações Familiares: bases e procedimentos. Patos de Minas:
Atman, 2007).

 

 

Demonstra a terapia uma ação no nível anímico, na cura da alma. Agentes representam personagens familiares, profissões, empresas, imóveis, sintomas e doenças, etc. Forma-se um desenho vivo e sensorial de sua Constelação, demonstrando uma solução nova ao constelando.   

 

Frisa-se que neste ano o Ministério da Saúde incluiu a terapia de Constelação Familiar no rol de procedimentos disponíveis no Sistema Único de Saúde, como práticas integrativas e Complementares (PICs), que contribui para a melhora da saúde da população. Vem sendo usada também nas mediações e conciliações, em vários Estados brasileiros, no intuito de auxiliar no deslinde dos conflitos.

 

Na Validação de sentimentos é essencial para demonstrar o que o interlocutor está sentindo e querendo dizer. Quebra o distanciamento entre as pessoas, demonstrando a importância da resolução do problema para o bem-estar dos envolvidos.

 

Em algumas áreas a mediação é utilizada com uma frequência maior, como por exemplo no direito de família, porque facilita o diálogo entre membros do sistema familiar, dentro das resoluções de disputas, partilhando a responsabilidade pela harmonia.

Nesta trilha, existe a teoria dos jogos, que oferece procedimentos teóricos para compreender o funcionamento da mediação, compreendendo a autocomposição com um olhar matemático, demonstrando quando a mediação pode apresentar vantagens e desvantagens. Nesse caso, duas pessoas criam estratégias que maximizem seus ganhos, através de regras preestabelecidas.

   

Assim, na teoria é introduzido o elemento cooperativo, trazendo a noção de que é possível maximizar ganhos individuais através da cooperação com o outro participante, ganhando todos com isso.

 

CONCLUSÃO

 

Diante dos objetivos norteadores deste artigo, concluí que a mediação é um meio adequado para resolver conflitos, pois contribui para a pacificação social. Leva em consideração os sentimentos e a relação entre as partes.

 

Assim, a mediação tem caráter pacificador desde que o mediador tenha acesso a formação interdisciplinar que facilite a comunicação entre as partes do litígio. A mediação promove a inclusão social, pois as partes participam ativamente se responsabilizando pelos acontecimentos, promovendo a paz social, com a finalidade de alcançar uma cultura de paz.  

 

REFERÊNCIAS

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Rocha, Caio Cesar Vieira Rocha, Luiz Felipe Salomão (coordenação). Arbitragem e mediação: a reforma da legislação brasileira – 2. ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2017.

 

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Muniz, Mirian Blanco. Uma outra verdade na mediação: um romance que retrata a força da comunicação na construção do nosso futuro. Prefácio de Vania Curi Yazbek. Apresentação de Verônica A. da Motta Cezar-Ferreira. – São Paulo: Dash, 2013.

 

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Bacellar, Roberto Portugal. Mediação e arbitragem. São Paulo: Saraiva,2012. – (Coleção saberes do direito; 53). 1. Arbitragem (Direito) -Brasil 2. Mediação - Brasil I.
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Nascimento, Eliana Freire do. Mediação de conflitos e seus contextos de aplicação / Chrystianne Moura Santos Fonsêca, Renato Souza do Nascimento, organizadores – São Paulo: Garcia Edizioni, 2018.

 

Vasconcelos, Carlos Eduardo de. Mediação de conflitos e práticas restaurativas / São Paulo: Método, 2008.

 

Tartuce, Fernanda. Mediação nos conflitos civis / 4. ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO: 2018.

 

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Hellinger, Bert. Ordens do amor. São Paulo: Cultrix, 2003.

 

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